Difesa d’ufficio senza mandato

Brevi note sulla difesa d’ufficio nelle procedure di adottabilità

E’ ormai prassi del Tribunale per i Minorenni di Milano nominare ex art. 8 L. 184/83 così come modificato dalla L.149/2001 un avvocato d’Ufficio nei procedimenti di adottabilità anche laddove fin dall’apertura del procedimento una delle parti, litisconsorti necessarie, risulta irreperibile..

La norma citata all’ultimo comma così recita: “Il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti, di cui al comma 2 dell’articolo 10”. Il successivo art. 10 precisa: “All’atto dell’apertura del procedimento, sono avvertiti i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore. Con lo stesso atto il presidente del tribunale per i minorenni li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di un difensore di ufficio per il caso che essi non vi provvedano. Tali soggetti, assistiti dal difensore, possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, possono presentare istanze anche istruttorie”.

Ma che succede se il genitore è irreperibile (di fatto o anche anagraficamente magari perché irregolare sul nostro territorio) ovvero se rifiuta di prendere contatti con il difensore nominato senza procedere ad altra nomina?

A parere di chi scrive in un procedimento di natura contenziosa così come delineato dalla riforma, l’assenza di una procura ad litem ex art. 83 c.p.c. (articolo peraltro aggiornato dalla recente novella L. 69/09) rende la presenza del difensore nominato del tutto ultronea. Ogni atto processuale, infatti, sarebbe radicalmente nullo proprio perché privo di procura.

Infatti, nel diritto processuale civile le norme generali che disciplinano l’intervento del difensore nel procedimento sono quelle degli art. 82 e ss. c.p.c e sono indissolubilmente legate al conferimento di valido mandato difensivo;

In particolare, l’art. 84, secondo comma, c.p.c. precisa che il difensore “non può compiere atti che importino disposizione del diritto in contesa se non ne ha ricevuto

espressamente il potere” ed è innegabile che i procedimenti di adottabilità abbiano ad oggetto diritti fondamentali, poiché attinenti alla genitorialità, all’unità familiare o al mantenimento dei rapporti con la prole.

Peraltro anche la giurisprudenza in tema di procura alle liti, e dunque di validità degli atti del processo, è particolarmente rigida poiché, come esemplarmente precisato dalla Suprema Corte in più occasioni (Corte di Cass., 18 aprile 2003, n. 6264 e Corte di Cass., 4 aprile 1997, n. 2910) “la procura alle liti che abilita il difensore ad esercitare i poteri normativamente spettantigli nel processo, presuppone un rapporto di mandato con rappresentanza speciale processuale, tra lo stesso ed il cliente, il cui contenuto è determinato dalla natura del rapporto controverso e dal risultato perseguito dal mandato nell’intentare la lite o nel resistere ad essa”. La Cassazione ha altresì avuto modo di precisare che anche la delibera di ammissione al patrocinio a spese dello Stato “non esclude la necessità del conferimento di procura poiché solo tale atto vale ad attribuirgli i poteri di rappresentanza in giudizio” (Corte di Cass., 4

giugno 2001, n. 7527).

D’altra parte nessuna norma, a partire dall’art. 24 Costituzione, obbliga una parte a partecipare ad un procedimento di natura civile o di volontaria giurisdizione neppure se convenuta in giudizio ed anzi disciplina compiutamente l’ipotesi del convenuto dichiarato contumace.

L’obbligo della parte è, invece, quello di stare in giudizio con un difensore (art. 82 c.p.c.) che è esattamente quello che prevede l’art. 10 laddove precisa che solo con l’assistenza di un difensore è possibile partecipare al procedimento.

Come è noto, nonostante sia stato più volte sollecitato al Legislatore, non sono state introdotte norme sulla difesa d’Ufficio in questi procedimenti e non appare possibile un richiamo analogico delle norme relative al processo penale per la natura sostanzialmente diversa dei procedimenti.

Le norme contenute nel codice di procedura penale disciplinano, infatti, compiutamente obblighi e poteri del difensore d’Ufficio negli art. 97 e ss.c.p.p.

In particolare, l’ art. 97, co 5 recita “il difensore di ufficio ha l’obbligo di prestare il patrocinio e può essere sostituito solo per giustificato motivo (rinvio all’art 30 disp. att. c.p.p. che tratta il caso di “impossibilità di adempiere l’incarico”e impossibilità del difensore di indicare un sostituto per cui il difensore stesso deve comunicare la cosa all’autorità giudiziaria “indicandone le ragioni”, affinché si proceda alla sostituzione), ma vi è da precisare che il difensore d’ufficio può svolgere attività difensiva anche in assenza di alcun contatto con l’assistito ai sensi dell’art. 99 c.p.p. secondo cui “al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all’imputato a meno che essi siano riservati personalmente a quest’ultimo”

In assenza di norme specifiche sui poteri del difensore d’Ufficio nei procedimenti di adottabilità e non potendo procedere ad applicazione analogica di norme di procedura penale, a parere di chi scrive risulta indispensabile una lettura sistematica e dei principi processuali in materia civile anche per la già ricordata coerenza tra l’art. 10 e l’art. 82 c.p.c. tenuto conto della ratio della riforma e della sua compatibilità con l’istituto della contumacia..

Non pare possa esserci dubbio sul fatto che nei procedimenti di adottabilità il difensore abbia il dovere professionale di rappresentare in giudizio la volontà – e dunque il progetto – dei genitori rispetto al loro bambino. Volontà che potrebbe essere persino abbandonica ovvero di adesione ad un progetto di affido temporaneo e che, in caso di irreperibilità, non è materialmente possibile raccogliere.

Peraltro nella riforma non si rinviene alcuna norma che consenta al difensore nominato di svolgere la propria attività senza mandato con gravi implicazioni, non soltanto deontologiche, per l’avvocato che si trova costretto a decidere se e quali conclusioni ed istanze istruttorie formulare con il rischio reale di danneggiare il proprio assistito (ad esempio la richiesta di indagini demandate ai servizi sociali nazionali o internazionali per verificare le condizioni di vita del nucleo familiare potrebbe innescare altri procedimenti di adottabilità).

Né la decisione di costituirsi potrebbe avere miglior sorte laddove vi sia, per esempio, una difficoltà transitoria ad occuparsi del minore che venga a conoscenza del procedimento tardivamente e che si ritrovi con un contraddittorio integro dal punto di vista formale (l’avvocato costituito secondo la tesi della validità della nomina pur senza mandato, infatti, lo rappresenterebbe legittimamente in giudizio) senza possibilità di una effettiva difesa così come garantito dall’art. 24 della Costituzione.

A parere di chi scrive sarebbe più corretto sia dal punto di vista sistematico e di interpretazione costituzionalmente orientato (nel senso dell’effettività della difesa e della non obbligatorietà alla partecipazione ai giudizi di natura civile) che in casi di irreperibilità dei genitori si faccia piena applicazione dell’istituto della contumacia che a norma degli artt. 291 e ss c.p.c. consente la costituzione del contumace fino alla precisazione delle conclusioni e l’eventuale rimessione in termini laddove provi di non essere stato a conoscenza della notifica per causa a lui non imputabile.

Con la dichiarazione di contumacia decadrebbe anche la nomina del difensore d’Ufficio che verrà dispensato dal precisare conclusioni che non è oggettivamente in grado di formulare.

La previsione normativa della nomina di un difensore di Ufficio, introdotta per meglio garantire tutte le parti coinvolte nel procedimento, non può risolversi in un mero simulacro processuale che ponga il difensore nella condizione di non poter svolgere il proprio ruolo o addirittura di pregiudicare gli interessi della parte.

Ratio della norma pare invece quella di agevolare le parti nell’individuazione di un professionista preparato, non a caso scelto in specifichi elenchi, che li aiuti a comprendere la situazione e a decidere se costituirsi in contraddittorio con le altre parti.

Benedetta Colombo

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